پایان نامه ارشد درمورد استصناع، عقد استصناع

فوق و با توجه به ماهیت عقد استصناع و قرار داد پیش فروش خودرو کاملاً معلوم شد که نمی‌توان قرار داد پیش فروش خودرو را در قالب عقد استصناع قرار داد و قرار دادن آن در قالب بیع کلی به واقعیت نزدیک‌تر است. زیرا همان طور که بیان کردیم عقد استصناع بر اموال قیمی استوار است و در معدود قرار دادهایی این عقد در مورد اموال مثلی برقرار می‌شود در حالی که قرارداد پیش فروش خودرو بر اموال مثلی استوار است و بیع کلی فی الذمه نیز در مورد اموال مثلی استوار است.
مبحث دوم: قرار داد مقاطه کاری
معنای لغوی مقاطعه “تضمین و تعهد است” (جعفری لنگرودی،1386، ص 167) همچنین از نظر حقوقی، قرارداد مقاطعه کاری قراردادی است که به موجب آن شخص تحت عنوان مقاطعه کار در مقابل عوض معین ملتزم به انجام عملی در مدت زمان مشخص، برای طرف مقابل می‌شود.
بسیاری از نویسندگان و حقوق دانان این قرار داد را ماهیتاً از مصادیق اجاره اشخاص می‌دانند (کاتوزیان، 1384، ص 557)
اما آنچه در مورد قرارداد مقاطعه کاری قابل بحث است این می‌تواند باشد که در این قرار داد هم، مانند قرار داد سفارش ساخت سازنده ملتزم به ساخت و تحویل مورد تعهد در زمان مشخص و معین می‌باشد و پرداخت عوض از جانب خریدار به سازنده، در مقابل ساخت مورد تعهد و تسلیم آن می‌باشد وانگهی در قراداد مقاطعه کاری همچون قرارداد سفارش ساخت تعهد سازنده، تعهد به نتیجه می‌باشد و سازنده تا زمانی که مورد تعهد را به‌طور کامل نسازد استحقاقی به دریافت عوض ندارد. شاید این شباهت‌ها موجب شده تا پاره‌ای از نویسندگان قرارداد سفارش ساخت را از مصادیق مقاطعه‌کاری قرار دهند (کمیجانی، نظر پور، 1387، ص 71)
پاره‌ای از نویسندگان قرارداد مقاطعه‌کاری و سفارش ساخت را از یکدیگر تفکیک نموده‌اند و تفاوت‌های را بر آن‌ها شمرده‌اند این تفاوت‌ها عبارت‌اند از:
الف) مقصود علیه در قرارداد سفارش ساخت مال منقول است ولی در مقاطعه‌کاری اعم از منقول و غیرمنقول است (پیر هادی، 1385. ص 55)
ب) قرارداد سفارش ساخت غرری نیست ولی عقد مقاطعه کاری انبان غرر است
ج) قرا داد سفارش ساخت آنی است ولی در مقاطعه کاری عقدی مستمر است (جعفری لنگرودی، اندیشه و ارتقاع، ص 499)
با وجود این به نظر می‌رسد که این نظر خالی از اشکال نباشد و پاره ای از تفاوت‌های فوق نتوانند موجب تمیز قرارداد سفارش ساخت و مقاطعه کاری گردد به طوری که معقود علیه و مورد معامله در هردو قرارداد اموال منقول و غیر منقول می‌باشند. البته با بررسی متون فقهی ملاحظه می‌نماییم که مورد معامله در قراداد سفارش ساخت اموال منقول از قبیل: چکمه، کفش، شمشیر، فعل چهار پایان، ظرف سفالی و … بوده و نه اموال غیر منقول. اما این مسئله بدین معنا نیست که مورد معامله در این قرارداد منحصر به اموال منقول شود چرا که ذکر هر یک از موارد یادشده در متون فقهی به دلیل ترویج و دادوستد هر یک از اموال در آن زمان بوده ولی امروزه با پیشرفت صنعت و تکنولوژی و افزایش و تنوع روز افزون نیازها دلیلی به اعطای قرارداد سفارش ساخت به اموال منقول وجود ندارد و این قرارداد همانطور که در اموال منقول همچون اتومبیل؛ کشتی و هواپیما رایج می‌باشد در اموال غیر منقول از قبیل: ساخت سد و سیلو، بیمارستان و … نمونه‌های فراوانی از آن مشاهده می‌گردد در مورد تفاوت دوم هم می‌توان گفت که شکی نیست قرا داد سفارش ساخت از عقود غرری نیست ولی پذیرش این مسئله که مقاطعه کاری از عقود غرری می‌باشد دشوار به نظر می‌رسد. در رابطه با تفاوت سوم هم می‌توان گفت که همانطور که مشاهده نمودیم قرار داد سفارش ساخت بر خلاف عقد مقاطعه کاری از عقود مستمر نیست و این مورد تا حدی می‌تواند تمیز و تفکیک میان این دو عقد گردد
یکی از نویسندگان تفاوت میان این دو قراداد را این گونه بیان می‌کند که در مقاطعه کاری، سازنده و مقاطعه کار، ملزم به تهیه مصالح و مواد اولیه نیست ولی در قرار داد سفارش ساخت سازنده ملزم به تهیه مصالح است (جزایری، بی تا، ص 33)
البته این مسئله صحیح است که در قراداد سفارش ساخت سازنده ملزم و مکلف به ساخت از مواد ومصالحی است که نزد وی موجود است یا آن را فراهم نمود ولی در قراداد مقاطعه کاری، مقاطعه کار ملزم و مکلف به ساخت می‌باشد اعم از این که مواد ومصالح را خود فراهم نماید یا انها را از طرف مقابل دریافت کند ولی اگر سازنده ای با مواد و مصالحی که خود انها را فراهم آورده است اقدام به ساخت و ساز نماید ایا این قرار داد ماهیتاً سفارش ساخت است یا مقاطعه کاری؟
آنچه من جمیع جهات به نظر می‌رسد این است که معیارهای فوق به تنهایی نمی‌تواند موجب تفکیک و تمیز میان قرارداد سفارش ساخت و مقاطعه کاری گردد وبرای تفکیک و تمیز میان این دو عقد باید به معیارهای دیگری متوصل شد البته درست است که شباهت‌های فراوانی میان این دو عقد وجود دارد اما این عقود را اینگوه می‌توان از هم تفکیک نمود که در قرارداد مقاطعه کاری تعهد عمده و اصلی مقاطعه کار ارائه کار و خدمت می‌باشد حتی در پاره ای از موارد مقاطعه کار صرفاً بر روی زمین صاحب بنا ساخت و ساز می‌نماید مالک زمین، مالک ساخت و ساز می‌شود بدون اینکه فروشی در کار باشد (ولویون، 1385، ص.28)
به عبارت دیگر قرارداد مقاطعه کاری از عقود وارده بر “عمل” می‌باشد و موضوع ومورد عقد “عمل سازنده” است و پس از انعقاد عقد مقاطعه کار صرفاً مکلف به ساخت و ساز است اعم از اینکه موادو مصالح را خود تهیه کند با از جانب صاحب کار به وی داده ش
ود و همانطور که یکی از حقوق دانان بیان داشته عمل عامل در مقاطعه کاری عنصر اصلی و اساسی قرا داد را تشکیل می‌دهد و تعهد وی به صورت تعهد به فعل است (جعفری لنگرودی، 1380، ص 252) اما در قرار داد سفارش ساخت موضوع ومورد معامله عین ساخته شده توسط سازنده است و پرداخت بها و عوض از جانب سفارش دهنده به سازنده، در مقابل عین مصنوع می‌باشد، به عبارت دیگر درست است که قرار داد سفارش ساخت همچون عقد مقاطعه کاری، سازنده مکلف به ساخت و ساز است اما هدف اصلی و عمده در قرار داد سفارش ساخت “عین مصنوع” می‌باشد و عمل ساخت و ساز توسط سازنده عنصر فرعی دارد و قرار داد سفارش ساخت از این حیث به بیع تشبیه می‌شود و مقاطعه کاری به اجاره اشخاص.
مبحث سوم: عقد امتیاز
از جمله عقود جدید عقد امتیاز است و مراد از آن عقدی است که مابین نهادهای دولتی و شرکت‌های بزرگ برای احداث مواردی چون استخراج معادن، تعریض خیابان‌ها و احداث پل و مانند آن با سرمایه شرکت منعقد می‌شود تا پس از اتمام پروژه شرکت این امتیاز را داشته باشد که در مدت معینی سرمایه هزینه شده و سود آن را از محل پروژه برداشت نماید به عنوان مثال در احداث پل برای عبور ماشین‌ها، عوارض تعیین نماید و از محل عوارض هزینه مصرفی و سود آن را بدست آورد و پس از انقضای مدت پروژه را تحویل دهد در مورد ماهیت عقد امتیاز سه دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه اول معتقد است که این عقد در قالب اجاره تعریف شده است بدین صورت که نمایندگان حکومت زمینی را به شرکت به اجاره می‌دهند تا شرکت پروژه را بر روی آن احداث نماید و از محل آن در مدت معین بهره برداری کند و اجرت زمین هم همان اعیان احداثی است (منصوری، همان، ص 148)
دیدگاه دوم آن است که عقد امتیاز منطبق با استصناع است و احکام استصناع بر آن کاملاً انطباق دارد.
دیدگاه سوم قائل است که عقد امتیاز دارای دو مرحله است: در مرحله اول حکومت به شرکت وکالت در خرید مواد اولیه می‌دهد و در مرحله دوم حکومت محل احداث پروژه را به شرکت اجاره می‌دهد تا پروژه در آن مطابق توافقات اجرا شود و اجرت اجرایی پروژه هم منفعت متصور از پروژه می‌باشد (بوطی، 1998، ص 180) مثلاً اگر احداث پل مد نظر باشد اجرت می‌تواند بهره برداری ده ساله از تاریخ ایجاد آن باشد که مطابق توافق طرفین صورت می‌گیرد که در این حال نه مستلزم جهل است و نه غرر و چه بسا که بتوان عقد امتیاز را با اجاره منافع به همان منافع یا غیر آن منافع منطبق دانست زیرا منافع هم در اجاره مانند اعیان در بیع می‌باشد و همچنان که می‌توان بعضی عیان را به بعضی دیگر عیان مبادله نمود در مورد منافع هم این تبادل ممکن است.
ابن رشد در بدایه از قول امام مالک نقل نموده است که وی اجاره خانه ای را به عرض سکونت خانه ای دیگر تجویز نموده است (رشد،‌1997) فارغ از آنکه استصناع در قالب سفارش ساخت کالا به نحو معمول متفاوت از قراردادهای سفارش ساخت دولتی در قالب پیمانکاری است عقد امتیاز از جهاتی متمایز از عقد استصناع است از جمله آنکه در عقد استصناع پس از ساخت کالا از آن سفارش دهنده است و سازنده صرفاً مستحق قیمت توافقی کالاست حال آنکه در عقد امتیاز اجرت عمل از بهره برداری از خود پروژه به عمل می‌آید.
دیگر آنکه در استصناع قبل از ساخت کالا هیچ مالکیتی برای سفارش دهنده متصور نیست و مواد اولیه کالا و سایر ملزومات تهیه آن در مالکیت سازنده است حال آنکه در عقد امتیاز محل احداث پروژه در زمره اموال عمومی است

دیدگاهتان را بنویسید