لازم نیست زیرا:
اولاً: صاحب صنعت حق دارد از انجام عمل خودداری کند.
ثانیاً: سفارش دهنده قبل از رویت کالا حق رد آن را دارد. (سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص 167)
ثالثاً: استصناع با فوت یکی از طرفین باطل می‌شود و این با عقد بودن آن سازگار نیست.
رابعاً: اگر استصناع عقد باشد از مصادیق بیع معدوم است و صحیح نیست (ذیلعی، به نقل از سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص 168)
ادله فوق قابل نقد است زیرا
اولاً: امتناع سازنده از ساخت کالا و یا سفارش دهنده از دریافت آن دلیل وعد بودن استصناع نمی‌شود، بلکه استصناع به مجرد عقد لازم است و طرفین ملزم به ایفای تعهد می‌باشد و آزادی سازنده در ساخت کالا یا خودداری از ساخت و همچنین اختیار سفارش دهنده در قبول یا رد کالای ساخته شده به جهت وعد بودن استصناع نیست، بلکه صرفاً به دلیل ثبوت خیار برای هریک از آن‌هاست. همان طور که در عقد بیع که به اعتماد رویت سابق کالا محقق می‌شود در صورت حصول عدم مطابقت با اوصاف پیشین، هر یک از بایع و مشتری دارای خیار رویت خواهد بود.
ثانیاً: عقد استصناع از انجایی که موضوعی است مرکب از عین و عمل دارد در ناحیه عین که تملیک محقق می‌شود شبیه بیع و از جهت عمل شبیه اجاره اشخاص است و صرفاً از جهتی که شبیه اجاره است به مدت طرفین منفسخ می‌شود.(سیفی زیناب، حسن زاده، همان، ص 169)
ثالثاً: با استناد به بطلان بیع معدوم نمی‌توان استصناع را باطل انگاشت زیرا در مباحث مربوط به بیع معدوم خواهد آمد که به صرف معدوم بودن مبیع حین عقد بیع، معامله باطل نمی‌شود بلکه بیع معدومی باطل است که مستلزم غرر باشد که با عنایت به حصول اوصاف کالای سفارش داده شده در استصناع و قدرت سازنده بر ساخت و تسلیم آن غرر منتفی است و وجهی برای بطلان استصناع به فرض آنکه از مصادیق بیع معدوم باشد متصور نیست. (منصوری، همان، ص 31)
بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع
توجیه محتمل دیگر آن است که سفارش دهنده ضامن کالای ساخته شده است وسازنده مأمور مال است با ضمانت او.
مزیت این توجیه این است که بقای ملکیت سازنده بر مال ساخته شده را تا قبل از تحویل به سفارش دهنده حفظ می‌کند همچنین ضمان سفارش دهنده را نسبت به مال ساخته شده بعد از ساخت و عرضه آن از طرف سازنده به خوبی توجیه می‌کند اما تمامی این‌ها از باب اتلاف عمل یا مال است. امر به اتلاف با شرط ضمان، موجب ضمان غرامتی است که بر آن توافق شده لکن در استصناع اتلافی صورت نگرفته است، لذا این قاعده فقط شامل امر به اتلاف مال غیر می‌شود اما تملیک و تملک محتاج سببی ناقل از قبیل بیع یا اجاره است که در این توجیه وجود ندارد به عبارت دیگر در استصناع اگر مال ساخته شده به سبب دیگری مانند عقد بیع به سفارش دهنده تملیک نشده باشد، همچنان ملک سازنده بوده و مجرد امر به ساختن آن برای تملیک آن به سفارش دهنده کافی نیست. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص 178)
مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع
گر چه این عقد به صورت گسترده هم اکنون مورد استفاده قرار می‌گیرد ولی به دلایلی که قابل تأمل است فقهای امامیه همانند فقهی اهل سنت به این موضوع نپرداخته‌اند از این رو در کتب فقهی امامیه با آن همه گستردگی کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی‌شود، از متقدمین فقهای امامیه غیر از شیخ طوسی در کتاب‌های الخلاف و المبسوط و ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرایع به آن نپرداخته‌اند البته معاصرین از فقهای امامیه نظیر مؤمن و هاشمی شاهرودی و تسخیری و موسوی بجنوردی نیز به برخی از جنبه‌های فقهی آن پرداخته‌اند که در ادامه بحث درباره آنها مفصلاً بحث می‌کنیم از انجا که بحث از عقد استصناع ابتدا بین علمای اهل سنت و مذاهب چهارگانه آن مطرح شده، شایسته است در طلیعه بحث به اجمال اقوال این مذاهب را مطرح و سپس به دیدگاه فقیهان امامیه بپردازیم.
گفتار اول: در فقه اهل سنت
اکثر اهل سنت بر صحت این عقد متفق‌اند و اختلافشان در مبنای پذیرش آن است، بیشتر آنها آن را نوعی بیع سلم و صحیح دانسته‌اند اما برخی دیگر معتقدند استصناع نوعی بیع معدوم است که بر خلاف قاعده و بر اساس استسحان، صحیح دانسته شده است (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص 159).
بند اول: دیدگاه فقهای حنفی
سرخسی می‌گوید: “اگر شخص به دیگری سفارش دهد که برایش ظرفی از مس بسازد، قیاس، حکم می‌کند که این قرارداد جایز نباشد، زیرا کالای مورد سفارش که فروخته می‌شود، مجهول است و فروش معدوم صحیح نیست، چرا که رسول اکرم (ص) از بیع چیزی که نزد انسان موجود نیست منع فرموده، اما ما در این رابطه، قیاس را ترک می‌کنیم، زیرا مردم از زمان حضرت رسول (ص) تا کنون با این قرارداد دادو ستد کرده‌اند و آنچه مردم بدان تعامل داشته باشند و کسی متعرض آن نشود از اصول مهم است. چون رسول اکرم (ص) فرمود: “ما راه المسلمون حسنا، فهوا عندالله حسن” و فرمود: “لاتجمع امتی علی ضلاله”.(سرخسی، 1983، ص 138).
از دیدگاه برخی علمای حنفیه، استصناع قبل از ساخته شدن و بعد از ساخته شدن مال تا قبل از رویت سفارش دهنده، قراردادی است جایز پس اگر سازنده قبل از رویت سفارش دهنده، مال ساخته شده را بفروشد، بیع صحیح است زیرا آنچه عقد برآن واقع شده عین کالای ساخته شده نبوده، بلکه مثل آن است که در ذمه سازنده است، اما گر سفارش دهنده، مال را رویت کند، خیار سازنده ساقط می‌شود، چون عملاً با مالکیت سفارش دهنده موافق و بر این اساس، آن را به سفارش دهنده – و نه شخص دیگری- ع
رضه کرده است. (همان، ص 139)
اکثر حنفیه استصناع را عقدی مستقل و دلیل مشروعیتش را استسحان دانسته‌اند، چرا که مردم زمان‌های مختلف این عقد را منعقد می‌کرده‌اند. (الزحیلی، 1989، ص 632. ابن عابدین، 1996، ص 224).
بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی
شافعیه معتقدند این عقد صحیح است. اما خود شافعی می‌گوید “اگر سفارش دهنده شرط کند که سازنده برایش تشتی از مس و آهن یا مس وسرب بسازد، روا نیست زیرا این‌ها خالص نیستند تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود و این شرط مثل رنگ در لباس زیوری است که موجب دگرگونی ویژگی لباس نمی‌شود، اما ساختن مالی از دو ماده، نوعی افزایش در مال ساخته شده است. (شافعی، بی تا).
برداشت شافعیه از نظر شافعی مبنی بر اینکه وی از قائلین صحت این عقد بوده، در صورتی صحیح است که بگوییم: در فرضی که سفارش دهنده خواسته تشتی از مس و آهن یا مس و سرب برایش ساخته شود اگر میزان هر یک از مواد ترکیبی معلوم باشد بر اساس مفهوم مخالف نظر شافعی، استصناع صحیح است، اما نکته اصلی اینجاست که هر فقیه برای اعلام رأی در مورد مسائل مختلف بر اساس واقعیات موجود اظهار نظر می‌کند، نه عقد انتزاعی، لذا این برداشت از مفهوم مخالف نظر وی غیر قابل قبول است. شافعیه دلیل مشروعیت این عقد را الحاق آن به بیع سلم می‌دانند و در نتیجه تعریف و احکام مترتب بر آن را از بیع سلم وام می‌گیرند. (جمعی از بزرگان فقه اسلامی،1391)
بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی
عالمان این مذهب استصناع را به عنوان عقد مستقلی مطرح نموده‌اند بلکه در ضمن بحث سلم به مباحث مرتبط با استصناع پرداخته‌اند مثلاً در ذیل بحث سلم در مورد استصناع اینگونه بیان کرده‌اند که: در صورتی که فردی سفارش ساخت تشت، ظرف آبخوری، ظرف مسی، کاسه و یا کالایی که مردم عادتاً نزد صنعتگری می‌روند و با ویژگی‌های مورد نظرشان سفارش ساخت می‌دهند در صورتی که کالایی که فرد ملاحظه می‌کند به عینه موجود نباشد و شرط نکند که خود صنعتگر برای آن کار کند و رأس المال را در مجلس یا یک یا دو روز بعد پرداخت کند، این سلف جایز است و این عقدی لازم می‌شود و لازم است صنعتگر در زمان مقرر آن کالا را با ویژگی‌های معین ارائه نماید ولی اگر زمان طولانی را برای پرداخت رأس المال در نظر بگیرد عقد فاسد می‌شود. (سالوس،1426)
بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی
برخی از علمای حنبلی تصریح کرده‌اند که نزد علمای حنبلی، استصناع کالا صحیح نیست، بدان جهت که صنعتگر چیزی را به غیر صورت سلم می‌فروشند. در حالی که کالا موجود نیست، بنابراین حنبلی‌ها نظیر عالمان مالکی و شافعی استصناع را تنها در صورتی که قالب سلم قرار گیرد، می‌پذیرند.
پس بی تردید در نزد همه عالمان مذاهب اربعه، اگر عقد استصناع در قالب عقد سلم بگنجد، بدین معنا که در مجلس عقد، تمام مبلغ قرار داد سفارش ساخت و یا مطابق دیدگان عالمان مالک یک یا دو روز بعد پرداخت گردد، عقد استصناع، عقدی کاملاً صحیح است و از مشروعیت تامی برخوردار است، ولی آنچه در جامعه متعارف می‌باشد پرداخت همه مبالغ در مجلس عقد نیست بلکه حداکثر بخشی از مبالغ در مجلس پرداخت می‌شود، به همین جهت عقد استصناع در این صورت تحت ضوابط عقد سلم قرار نمی‌گیرد بنابراین مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی قراردادهای استصناع را که در قالب سلم جای نمی‌گیرد به دلیل قیاس جایز نمی‌دانند زیرا در این عقد معامله روی چیزی صورت می‌گیرد که معدوم است و رسول الله از “بیع ما لیس عندک” نهی فرموده است. گرچه در معامله سلم نیز کالا موجود نیست ولی با کلام شارع که عقد سلم را جایز دانست از قاعده اولی عدم جواز استثناء شده است.
بنابر این عالمان مذاهب اهل سنت در دو قالب زیر عقد استصناع را تصحیح نموده‌اند: (سرخسی،1414)
1- در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن
2- در قالب بیعی مستقل با شرایط و ویژگی‌های خاص به خود
گفتار دوم: در فقه امامیه
در ادامه به بررسی نظرات فقهای متقدم امامیه می‌پردازیم سپس نظرات بعضی از فقهای معاصر را نیز بیان می‌کنیم:
بند اول: دیدگاه فقهای متقدم
در میان فقهای متقدم صرفاً “ابن حمزه طوسی” و “ابن احمد حلی” در حد جمله ای کوتاه نظرشان را بیان کرده‌اند. بدین گونه که هرکس از سازنده ای درخواست کند که چیزی برایش بسازد و او قبول کند، سازنده بین تسلیم و عدم تسلیم مال مختار است و سفارش دهنده هم مخیر است آن را قبول یا رد کند. (طوسی،1367)
بر اساس نظر ایشان این عقد صحیح و جایز و این جواز از ناحیه طرفین است. از سوی دیگر با توجه به اینکه بحث از استصناع در باب بیع سلم مطرح شده، ظاهراً علت مشروعیت، از باب سلم دانستن آن بوده، اما ابن احمد حلی می‌گوید: استصناع یعنی طلب ساختن چیزی و اگر صانع چنین کاری را انجام دهد، قراردادی برای سفارش دهنده، غیر لازم است و او می‌تواند آن را رد نماید. (حلی، 1363، ص 259)
ایشان نیز این عقد را عقد صحیح می‌دانند و به خاطر طرح این بحث در باب اقاله، وجه مشروعیت آن را بیع بودن آن دانسته‌اند و قرارداد را صرفاً از ناحیه سفارش دهنده جایز شمرده است.
اما تاثیرگذارترین رأی را “شیخ طوسی” ابراز نموده و به نظر می‌رسد یکی از مهم‌ترین عوامل عدم اظهار نظر فقهای بعدی در مورد استصناع، جایگاه ایشان در میان فقهاست. ایشان در المبسوط می‌گوید: “استصناع چکمه و کفش و ظرف چوبی و رویی و آهنی و مسی جایز نیست و سازنده می‌تواند آن را تسلیم کند یا از تسلیم امتناع ورزد و اگر آن را تسلیم کرد سفارش دهنده مختار است که اگر خواست، از دریافتش خودد
اری کند و اگر خواستان را بپذیرد”.(شیخ طوسی،1363، ص 194)
ایشان در الخلاف دلایل عدم مشروعیت این قرار داد را اینگونه ارائه می‌نماید: “این عقد، صحیح نیست. نظر شافعی هم همین است ولی ابو حنیفه آن را صحیح می‌داند زیرا مردم بر آن اتفاق نظر دارند دلایل ما برای بطلان این عقیده این است که اولاً: به اجماع مذهب ما واجب نیست که سازنده آن را تسلیم کند بر مشتری هم لازم نیست که آن را تحویل بگیرد و حال آنکه اگر این قرارداد صحیح بوده، نباید چنین باشد و ثانیاً مال مورد سفارش مجهول بوده و نه با مشاهده مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه به بیان ویژگی‌ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی‌ها که بگوییم کلی در ذمه است) لذا این عقد نباید جایز باشد” بنابر این ایشان با رأی به بطلان این عقد داده اما این استدلال خالی از اشکال نیست:
1) با توجه به بررسی‌هایی که انجام شد، فقط ابن حمزه، ابن محمد، ابن احمد، و شیخ طوسی هستند که مستقلاً در باب استصناع مطالبی را بیان داشته‌اند لذا این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی‌شود.
2) با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن احمد مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته‌اند بنابر این بر خلاف این ادعا بطلان اجماعی نیست.
3) مشهور فقها معتقدند اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. (محمدی، ص 214)
4) با فرض وجود اجماع، این اجماع، دلیلی بر “جواز” عقد است نه بطلان آن، چون به نظر می‌رسد آنچه مورد اجماع علما بوده جواز عقد بوده، چرا که عقد جایز عقدی است که هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند لذا در فرض ما چنانچه سازنده مختار باشد که آن را تسلیم کند یا در صورت تمایل دستمزد دریافتی را پس بدهد و از طرف دیگر مشتری هم اختیار داشته باشد که اگر مایل بود آن را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر این باشد عقود جایزی مثل مضاربه باید باطل باشد.
متمسک ما در اثبات این ادعا آن است که فقهای امامیه، یا در مورد استصناع مطلبی بیان نکرده‌اند یا اگر بیان کرده‌اند قائل به نفوذ آن شده و نسبت به صحت اصل آن تردید نکرده‌اند.
5) مجهول بودن مال مورد سفارش، دلیلی دیگر بر بطلان این عقیده دانسته شده، نکته مهم این است که بطلان چنین قراردادی در حالتی که مورد معامله مجهول است، اختلافی نیست، چون غرری است و غرر در معامله نفی شده است. اما مسئله مربوط به موردی است که اوصاف مورد معامله معلوم و سفارش دهنده با بیان آنها درخواست خود را مطرح می‌کند، حال اگر بخواهیم در صحت این عقد تردید کنیم، باید عقدی مثل کلی را هم باطل بدانیم، زیرا در آن نیز موضوع مورد معامله عین معین نیست و قرارداد بر سر موضوعی که ویژگی‌هایش معلوم است، منعقد می‌شود و می دانیم در نفوذ بیع کلی ای که ویژگی‌های اساسی مال موضوع معامله‌اش معلوم است، تردیدی نیست.
6) شیخ در المبسوط معتقد است در بیع سلم، دانستن وزن ظروفی که از جنس مس یا آهن است لازم نیست. (شیخ طوسی، همان، ص 178) و حال آنکه این سخن، با کلام ایشان در باب استصناع، متناقض است، از این رو علامه حلی در مختلف متعرض این مسئله شده، ایشان بیان نموده‌اند که “این نظر درست نیست، زیرا ظروف در سنگینی و سبکی با هم فرق می‌کنند، پس ذکر وزن واجب است”.(علامه حلی،1374، ص 182)
بند دوم: دیدگاه فقهای معاصر
آیت الله مؤمن قمی به تحلیل در مورد این عقد پرداخته است ایشان در مورد این عقد بیان می‌دارند که: